Se James Bond fosse un avvocato, si occuperebbe di arbitrato internazionale?

L'arbitrato internazionale è una forma di risoluzione alternativa delle controversie che, con l'accordo delle parti, evita le corti tradizionali e rimette la risoluzione di un caso a un arbitro o a un tribunale arbitrale. La tentazione di considerarlo il campo più glamour del diritto è forte. "I centri arbitrali hanno tutti sede nelle capitali del mondo dove sono ambientati i film di 007, e le vicende di molti arbitrati internazionali sarebbero ottime trame per un film di James Bond," ha scritto qualche tempo fa Catherine Rogers, la studiosa di arbitrato internazionale e di etica professionale che ha recentemente portato la Bocconi al centro del palcoscenico della materia con un convegno sull'arbitrato internazionale di investimento che non ha precedenti in Italia.

La stessa Rogers ha iniziato a studiare l'etica professionale nell'arbitrato dopo una sequenza di eventi degni di un libro di John Grisham. "Nel 1994, appena terminata la scuola di legge a San Francisco," racconta, "sono stata assunta come avvocato in uno studio di New York. Un paio di giorni prima di iniziare, mi chiamarono e mi proposero un cambiamento: invece di occuparti di contenzioso a New York, perché non ti occupi di arbitrato internazionale a Hong Kong? Ebbene, ho faticato a capire il significato di 'arbitrato internazionale.' A quel tempo non veniva nemmeno insegnato nelle scuole di legge."

Poiché le cifre e le procedure dell'arbitrato sono, per la maggior parte, riservate, è sfuggito all'interesse accademico per molto tempo e, anche ora, è facile sottovalutare la sua importanza. Nel 2021, comunque, il valore delle richieste di arbitrato pendenti presso i 30 principali studi legali è stato stimato superiore a 2 mila miliardi di dollari. La disciplina dell'arbitrato internazionale di investimento riguarda gli investitori stranieri che sostengono che uno Stato ha violato le tutele garantite agli investimenti internazionali. I casi sono meno numerosi di quelli di arbitrato commerciale (che coinvolgono aziende, di solito di Paesi diversi), ma il loro valore è molto più elevato, facilmente nell'ordine delle centinaia di milioni o dei miliardi di dollari.

Una volta a Hong Kong, la Rogers ha avuto modo di sperimentare in prima persona il funzionamento dell'arbitrato internazionale, ma ha finito per lasciare l'incarico a causa della condotta poco etica del partner per cui lavorava. Tornata in California, ha continuato a praticare in un altro studio e ha iniziato a studiare le implicazioni etiche dell'arbitrato. "Quando ho pubblicato il mio primo libro sull'etica nell'arbitrato, l'ho quasi dedicato a questo partner che, nel frattempo, era stato arrestato e condannato per evasione fiscale e intralcio alla giustizia."

I problemi etici possono sorgere perché avvocati di paesi diversi sono soggetti a codici di condotta diversi. "Negli Stati Uniti," esemplifica Rogers, "gli avvocati preparano i testimoni, provano la testimonianza, ma questo può essere una condotta criminale in Italia e in gran parte d'Europa. Che cosa succede quando un avvocato americano e uno italiano sono coinvolti nello stesso arbitrato? Abbiamo linee guida internazionali non vincolanti solo dal 2014, e c'è ancora molto lavoro da fare."

Poiché riguarda gli Stati sovrani, il tema dell'arbitrato internazionale di investimento, discusso alla conferenza della Bocconi, può essere politicamente spinoso e polarizzato. Le interpretazioni arbitrali del vago linguaggio usato nei trattati di investimento sono considerate troppo favorevoli agli Stati da alcuni professionisti e studiosi, e troppo favorevoli agli investitori da altri. Inoltre, alcuni Stati e organizzazioni sovranazionali, come l'Unione Europea, tendono a considerare l'arbitrato una diminuzione della loro sovranità e cercano di limitarne la portata. D'altra parte, sostengono i difensori dell'arbitrato, limitare la propria sovranità per attrarre investimenti diretti esteri è di per sé un atto sovrano.

L'arbitrato internazionale è anche molto costoso. Si stima che gli investitori spendano, in media, 6,4 milioni di dollari per sfidare uno Stato, e possono quindi pensarci due o tre volte, se non sono sicuri di vincere. Nell'ultimo decennio, sono allora emersi nuovi operatori chiamati finanziatori terzi. Essi pagano le parcelle e chiedono in cambio, solo in caso di vittoria della parte finanziata, una quota consistente del premio (spesso nell'ordine del 40%). Questo tipo di accordo, tuttavia, rischia di alimentare il contenzioso, mentre possono sorgere diversi potenziali conflitti di interesse. Rogers ha co-presieduto la task force ICCA-Queen Mary sul finanziamento di terzi nell'arbitrato internazionale, che ha presentato un report sull'argomento nel 2018, "ma molte questioni sono ancora irrisolte," afferma.

Infine, c'è la questione del cosiddetto double hatting, discussa alla conferenza. Il termine si riferisce ai professionisti che agiscono "con due cappelli", come avvocati arbitralisti per conto di una parte in alcuni casi, come arbitri in altri. Alcuni sostengono che non si può escludere la tentazione di esprimere, in qualità di arbitri, giudizi che potrebbero essere citati a favore dei propri clienti in altri casi. "Tuttavia, il problema non può essere eliminato facilmente," spiega Rogers, "perché attualmente l'unico modo per diventare arbitro è quello di distinguersi come avvocato arbitralista. Non è un lavoro a tempo pieno." Per mantenere aperta la porta dell'arbitrato a nuovi e diversi arbitri, alcune forme di double hatting sembrano destinate a permanere.

Immagine basata su una foto generata da Midjourney