La legge della convergenza
La tradizionale distinzione tra diritti e rimedi legali (di riparazione a un torto subito) sostiene il classico racconto della civil law e della common law come deduzione del ruolo svolto dal diritto nel proteggere i diritti e nel fornire rimedi. Ma per gli studiosi di diritto oggi si pone una nuova domanda. Ha ancora senso basarsi su questa distinzione per capire come funzionano i vari sistemi giuridici nel mondo?
Secondo questa distinzione, i sistemi di civil law tutelano i diritti individuali nella misura in cui sono stati precedentemente stabiliti dal legislatore, mentre i sistemi di common law autorizzano i tribunali a impiegare le loro decisioni per adattare le norme giuridiche esistenti ai cambiamenti sociali in corso. I tribunali di civil law sono visti come dichiarativi e i rimedi legali come risposta legislativa a questioni concrete. I tribunali di common law sono invece visti come creativi e i rimedi legali come una risposta giudiziaria.
Questo contrasto è radicato nelle origini storiche dei sistemi giuridici anglo-americani ed europei continentali. Mentre questi ultimi sono stati plasmati dall'idea di legge scritta, che ha trovato la sua principale espressione nella codificazione delle leggi iniziata in Europa nel XIX secolo sulla scia della tradizione romanistica, i sistemi giuridici angloamericani sono stati plasmati principalmente dalle decisioni giudiziarie e dalla dottrina dello stare decisis.
Indipendentemente dal fatto che questo resoconto sia o meno giuridicamente pittoresco in generale, non è adatto a descrivere la realtà attuale dei sistemi di civil law e di common law. I tribunali sono sempre più chiamati a reinterpretare il loro ruolo, superando i limiti della legge scritta e dando importanza ai valori costituzionali e ai precedenti giudiziari. Le interpretazioni adattive delle norme giuridiche e la deferenza nei confronti delle decisioni precedenti stanno diventando la nuova guida per la risoluzione delle controversie. Questi cambiamenti riducono la distanza tra i sistemi di civil law e quelli di common law. Nei Paesi di civil law, i rimedi cessano gradualmente di essere considerati conseguenze di scelte legislative e diventano risposte giudiziarie che vanno oltre la legge scritta.
L'evoluzione dei sistemi giuridici europei chiamati a tutelare gli interessi individuali in nuovi contesti sociali ed economici offre un buon esempio. Come tutelare l'interesse individuale al risarcimento dei danni non patrimoniali alla salute? Come salvaguardare i diritti delle minoranze sottorappresentate? Come garantire la parità di accesso alla giustizia civile? Queste sono domande a cui i tribunali di diritto civile hanno gradualmente risposto attraverso interpretazioni creative e innovative dei principi generali dei sistemi giuridici. In assenza di norme specifiche scritte, il vuoto legislativo è stato colmato dal lavoro della giurisprudenza. In molte giurisdizioni, il diritto al risarcimento dei danni non pecuniari alla salute e il diritto delle minoranze sottorappresentate a partecipare attivamente alla vita pubblica e all'attività politica sono stati gradualmente riconosciuti dalle Corti supreme di vari Paesi europei.
I cambiamenti, tuttavia, non sono rivoluzionari. Al contrario, sono incrementali. Il campo di applicazione della legge viene gradualmente ampliato. I nuovi rimedi rimandano a principi generali come a precetti costituzionali. I precedenti giudiziari governano coerentemente i nuovi sviluppi interpretativi. Il sistema giuridico sembra autoregolarsi come mai prima d'ora. Confrontando il modo in cui i sistemi giuridici creano nuove dottrine o interpretano vecchie teorie, emerge che la distinzione tra diritti e rimedi dovrebbe essere riformulata come una teoria generale che coopera in termini generali. L'esperienza italiana offre un altro interessante esempio di questa nuova prassi, con riferimento all'applicazione della dottrina della res iudicata da parte della Corte di Cassazione. In questo caso, la Suprema Corte supera un principio giuridico consolidato da decenni nel diritto processuale, ritenendo che la preclusione delle questioni debba essere interpretata in termini generali, in modo da precludere non solo le questioni riguardanti la pretesa fatta valere, ma anche la questione da cui essa scaturisce. Ciò consente un riavvicinamento tra i sistemi giuridici di civil law e di common law, che da tempo hanno stabilito regole diverse in materia.