Legale prima della legge: il matrimonio tra persone dello stesso sesso negli Stati Uniti
Decidendo sul caso Obergefell v. Hodges nel 2015, la Corte Suprema degli Stati Uniti ha legalizzato il matrimonio tra persone dello stesso sesso in tutti i cinquanta stati. Da un lato, ha messo fine a una disputa legale che risaliva al 1970, quando una coppia dello stesso sesso ha chiesto per la prima volta una licenza di matrimonio in Minnesota. Dall'altro, ha paradossalmente invertito un costante processo progressista, che aveva visto molti stati promuovere i diritti di gay e lesbiche indipendentemente dalla maggioranza politica.
Fino ad allora, ha scritto Graziella Romeo, professore associato di Diritto costituzionale alla Bocconi, in un capitolo di un libro, "praticamente ogni Stato sembrava adottare un approccio incrementale ai diritti dei gay, che di solito si sviluppava da un divieto statutario delle relazioni intime omosessuali a una garanzia statutaria di (almeno) alcuni diritti coniugali. Questi sviluppi non sembrano dipendere direttamente dal cambiamento delle preferenze politiche. In quasi tutti i casi le vicissitudini evolutive del riconoscimento dei diritti coinvolgono lotte tra tribunali, legislature e società civile - come terreno preferito della dialettica libertà/autorità - piuttosto che la semplice trasformazione delle preferenze politiche".
Dopo la decisione della Corte Suprema, tuttavia, la resistenza al diritto al matrimonio tra persone dello stesso sesso è riemersa sia tra i funzionari pubblici (si veda il caso di Kim Davis, una ufficiale di registro di contea che rifiutò di rilasciare una licenza all'indomani della decisione Obergefell v. Hodges), sia tra i parlamenti statali e parti della società civile.
Questo tipo di reazione poteva essere previsto. Nel capitolo del suo libro, Romeo, mesi prima della sentenza della Corte Suprema, scriveva che "alcuni studiosi affermano addirittura che l'attivismo giudiziario ha provocato gravi contraccolpi alla causa dell'uguaglianza delle coppie dello stesso sesso", e che "a segnare il progresso o la regressione in questo campo è la continua interazione tra i responsabili della formazione delle leggi da un lato e il dibattito pubblico dall'altro".
Se, prima del 2015, queste parole dovevano essere lette soprattutto come la descrizione delle reazioni alle sentenze restrittive dei tribunali, ora descrivono la controreazione a quelle progressive.
Quando i diritti sono conquistati come risultato di un processo politico che include la legislazione di un parlamento, questi diritti sono di lunga durata. "I tribunali non possono ignorare le opinioni sostenute da molti, come sempre accade quando si tratta del riconoscimento di diritti controversi", scrive Romeo. "I giudici devono infatti affrontare la difficoltà contro-maggioritaria ogni volta che sono chiamati a prendere decisioni che riguardano le scelte fondamentali della società". La difficoltà contro-maggioritaria ha a che fare con i giudici che raggiungono soluzioni che non sono (ancora) condivise o accettate dai legislatori eletti, agendo così in contrasto con la "volontà della maggioranza" espressa dalle istituzioni rappresentative.
"Le soluzioni o gli equilibri raggiunti nei casi più controversi si scontrano talvolta con una forte opposizione", conclude Romeo, "e sono, piuttosto, un momento della complessa storia dei diritti degli individui. Per tutte queste ragioni, è solo all'interno del confronto dialettico tra gli argomenti che i diritti possono, alla fine, essere affermati".
Graziella Romeo, "The Recognition of Same-Sex Couples' Rights in the US Between Counter-Majoritarian Principle and Ideological Approaches: A State Level Perspective." In: Gallo D., Paladini L., Pustorino P. (eds) Same-Sex Couples before National, Supranational and International Jurisdictions. Springer, Berlin, Heidelberg. DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-642-35434-2_2.