Come si interpretano le sentenze americane sull'arbitrato

Nonostante il nome un po' dimesso, il Restatement of the Law è un elemento fondamentale della giurisprudenza americana. Gli Stati Uniti, avendo ereditato dall'Inghilterra un ordinamento giuridico basato sulla common law, non hanno nulla di simile ai "Codici" tipici dei Paesi di civil law (come Italia, Francia e Germania, tra i tanti), che i giudici devono applicare quando decidono.

Nei sistemi di common law, in base a una dottrina chiamata stare decisis, i tribunali devono attenersi alle decisioni passate di altri tribunali in situazioni simili e sono quindi vincolati dal precedente. Tuttavia, questo concetto di giurisprudenza può, in pratica, portare a sentenze contraddittorie, poiché giudici diversi possono avere e hanno interpretazioni diverse dello stesso precedente. Per ovviare a queste incongruenze, dal 1923 l'American Law Institute (ALI) ha pubblicato una serie di Restatements of the Law che stabiliscono principi di base indiscutibili (chiamati "blackletter law") su un determinato argomento e sono diventati il riferimento standard per i tribunali americani.

L'American Law Institute ha recentemente pubblicato il nuovo Restatement of the US Law of International Commercial and Investor-State Arbitration, un'opera innovativa a cura di Catherine Rogers del Dipartimento di Studi Giuridici Bocconi, George A. Bermann della Columbia University School of Law, Jack J. Coe, Jr. della Pepperdine University Caruso School of Law e Christopher R. Drahozal della University of Kansas School of Law.

A differenza dei Codici nei paesi di civil law, che hanno piena forza di legge, i Restatement non sono fonti primarie e ufficiali del diritto. Una volta completati, tuttavia, i Restatement sono considerati fonti secondarie del diritto. In molti campi, i Restatements hanno avuto un impatto significativo o addirittura hanno avuto una influenza profonda sui temi giuridici. Sono compilati da studiosi, non da legislatori. Tuttavia, sono spesso citati dai tribunali statunitensi, il che significa che quando vengono adottati come regola decisionale da un tribunale, diventano effettivamente vincolanti per i giudizi successivi, per effetto del principio dello stare decisis.

Questo Restatement of the US Law of International Commercial and Investor-State Arbitration è il primo mai redatto su questo argomento. Catherine Rogers e gli altri tre relatori vi hanno lavorato per 15 anni. Il testo fornisce una guida completa sulle questioni giuridiche che sorgono nel diritto americano dell'arbitrato commerciale internazionale e, poiché i tribunali americani sono spesso chiamati a decidere su controversie che coinvolgono parti di altri Paesi, la sua importanza va ben oltre gli Stati Uniti.

"È stata un'impresa epica completare un'analisi completa di tutta la giurisprudenza statunitense e poi ridurre i principi fondamentali di questa giurisprudenza a blackletter, e poi ci sono volute otto votazioni da parte di tutti i membri dell'ALI per far approvare la bozza. Un Restatement diventa tale solo dopo che è stato approvato da un voto dell'intera assemblea dell'ALI," spiega Catherine Rogers, che aggiunge: "Sono americana, ma sono una docente della Bocconi, e la Bocconi è un'università con sede in un Paese europeo con un quadro giuridico completamente diverso. Questo risultato è molto importante per l'università, in quanto dimostra che il suo Dipartimento di Studi Giuridici è veramente internazionale e studia sia i sistemi di common law che di civil law."

Catherine Rogers è anche autrice di Reconceptualizing the Party-Appointed Arbitrator and the Meaning of Impartiality, un recente articolo pubblicato sulla Harvard International Law Journal, in cui viene esaminata l'essenza stessa dell'arbitro. L'arbitrato, come metodo di risoluzione delle controversie, si basa molto sulla capacità degli arbitri di produrre un giudizio equo. Molto spesso, però, sono le parti stesse a scegliere gli arbitri o alcuni di essi. I critici osservano che questo non dovrebbe essere permesso perché introduce una forma di parzialità nel processo.

Catherine Rogers ritiene che ciò sia falso: "La vera domanda non è se esista un pregiudizio, ma piuttosto su questioni più sottili. Quali forme di pregiudizio sono legittime? Chi decide quali forme di pregiudizio sono legittime? E come possiamo controllare il confine tra forme legittime e illegittime di pregiudizio?" L'articolo ribalta la critica sostenendo che, poiché non si può fare completamente a meno dei pregiudizi, dobbiamo adottare misure che ne riducano il più possibile l'impatto sull'arbitrato.

L'imparzialità, sostiene Rogers, non è un concetto binario ma ha molte facce: "Prendiamo una professoressa universitaria che è sia madre di cinque figli sia componente del comitato per le nuove assunzioni dell'università. Le viene richiesto di essere imparziale sia nei confronti dei suoi figli sia nei confronti dei singoli candidati. La natura dell'imparzialità richiesta in ciascuna situazione, tuttavia, è molto diversa."

Sulla base di una logica simile, Rogers sostiene che in un collegio tripartito, gli arbitri nominati dalle parti possono essere considerati come aventi obblighi di imparzialità che non sono identici a quelli del presidente del collegio arbitrale. La natura dei loro obblighi di imparzialità prende forma nel momento in cui comprendiamo il loro ruolo di controllo strutturale contro varie forme di bias cognitivo, tra cui il Groupthink, che possono influenzare tutti gli arbitri in tutti i tribunali arbitrali. I bias cognitivi degli arbitri non possono essere eliminati. Tuttavia, possono essere limitati e controbilanciati considerando gli arbitri nominati dalle parti come una sorta di avvocato del diavolo che mette sistematicamente in discussione le posizioni delle altre parti.